La collaboration libérale
L’article 18 de la loi n° 2005-882 du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises a donné un cadre légal au statut du collaborateur libéral, précisant ainsi à une pratique déjà en cours auprès de certaines professions libérales, comme les kinésithérapeutes, les infirmiers, et ouvrant ce statut à des professions pour lesquelles il était jusqu’à présent prohibé, comme les médecins.
En vertu de ce texte, « les membres des professions libérales soumises à statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé (...) peuvent exercer leur activité en qualité de collaborateur libéral ». Il est précisé que le collaborateur libéral, d'une part, exerce « auprès d'un autre professionnel » et, d'autre part, « exerce son activité professionnelle en toute indépendance, sans lien de subordination » en ayant la possibilité de « se constituer une clientèle personnelle », ce dernier critère revêtant une importance toute particulière, dans la mesure où il représente le véritable révélateur de l’indépendance du collaborateur.
On le voit, ce statut légal apporte des nouveautés qui bousculent les habitudes et amèneront les professionnels de santé à repenser leurs relations avec leur collaborateur.
Que devient le contrat d’assistanat ou le contrat d’assistant collaborateur ?
Les termes « assistant » ou assistant collaborateur » correspondaient à la situation de collaboration libérale telle qu’elle a été fixée par la loi, il n’y a donc plus lien dorénavant d’employer ces termes.
Deux cas sont uniquement prévus par la loi pour exercer la profession pour le compte d'un autre professionnel:
- le collaborateur salarié
- le collaborateur libéral.
En dehors de ces deux modalités, le professionnel peut exercer sous la forme individuelle ou en qualité d'associé.
Le rapport du projet de loi déposé à l'assemblée indique notamment :
"Très attendu par les professions libérales, déjà possible pour les avocats, le contrat de collaborateur libéral donne un cadre juridique aux collaborateurs de professionnels libéraux qui ne disposaient jusqu'à présent que du statut de salarié en les préparant à l'installation en tant que professionnel libéral comme associé ou indépendant."
On voit bien à la lecture de ce rapport dans l'exposé des motifs, que les modes d'exercice d'une profession libérale réglementée ou dont le titre est protégé, sont limitativement énumérés et ne permettent pas d’autre modalité.
D'ailleurs, puisque la loi a voulu étendre cette possibilité qui était jusque là offerte aux seuls avocats, on peut se référer à la profession d'avocat qui ne connaît que la collaboration salariée ou libérale pour les avocats exerçant leur profession auprès d'un autre avocat, sans être associé.
Que doit prévoir le contrat ?
Le contrat de collaboration est destiné à permettre à deux personnes exerçant la même profession, de travailler ensemble au sein d’un cabinet. Depuis la loi du 2 août 2005, le contrat de collaboration est obligatoirement un ECRIT à peine de nullité.
Le titulaire confie une partie de sa clientèle à un confrère qui va pouvoir exercer à ses côtés en toute indépendance et met à sa disposition pour un usage en commun les moyens d’exercice du cabinet : locaux, matériel (à l’exclusion des logiciels nécessitant une licence personnelle) et éventuellement le secrétariat.
Si le titulaire exerce dans le cadre d’une association, soit en SCM, soit sous contrat à frais partagé, il devra obtenir l’accord de son (ou de ses) associés pour l’utilisation par son collaborateur des moyens matériels appartenant au groupe.
Cette formule peut s’utiliser pour une période d’essai avant association.
Le collaborateur est un libéral indépendant qui a la gestion propre de son activité.
Le collaborateur supporte ses propres charges sociales, paie sa taxe professionnelle, ses frais de déplacement, tandis que le titulaire du cabinet continue à supporter les siennes ainsi que l’ensemble des charges d’exploitation du cabinet.
Le titulaire du cabinet va faire tout son possible pour qu’une partie suffisante de sa clientèle accorde sa confiance au collaborateur ; toutefois, il ne peut être question de garantir une quotité des recettes, ce qui écarterait le risque économique et ne serait donc pas dans le droit fil de l’activité libérale.
Le collaborateur encaisse les honoraires pour les soins qu’il a effectués, il se charge du recouvrement des impayés.
Durée :
Pour les masseurs-kinésithérapeutes, le code de déontologie prévoit que : « la durée de la collaboration libérale ne peut excéder 4 ans. Passé ce délai les modalités de la collaboration sont renégociées. » cette renégociation portera sur le pourcentage de la reversion, l'utilisation des locaux, la prise des congés, la clientèle personnelle etc...les modifications apportées au contrat initial feront l’objet d’un avenant, si aucune modification n’est apportée au contrat, il se poursuivra dans les mêmes conditions.
Pour les autres professions elle peut être à durée indéterminée.
Elle est résiliable à tout moment sans motif par chacune des parties avec un préavis qui est habituellement de 3 mois. Le non respect de ce préavis est sanctionné par une pénalité d’un certain montant à la charge de la partie qui ne l’aura pas respecté.
Une période probatoire de 3 mois est à prévoir durant laquelle chacune des parties pourra rompre le contrat avec un simple préavis de 15 jours.
Remplacement :
En cas d’empêchement de courte durée, les parties se remplacent mutuellement dans la mesure du possible, à défaut les parties s’accordent pour choisir un remplaçant extérieur.
Redevance :
En contrepartie des avantages qui lui sont accordés par le titulaire du cabinet, le collaborateur est tenu de lui verser une redevance dont le montant est généralement fixé d’un commun accord en pourcentage de la valeur des actes facturés par le collaborateur.
Les indemnités de déplacements et les majorations nuit, dimanche et jour férié sont exclues de la base de calcul de la redevance.
A tire indicatif, nous relevons dans les contrats établis un reversement de :
* 30% chez les Masseurs-kinésithérapeutes, en cas de mise à disposition d'équipements lourds, ce pourcentage peut être majoré à proportion du coût et de la jouissance de ces biens.
* 10 à 20% hors taxe chez les Infirmiers,
* 40 à 50% hors taxe chez les Chirurgiens Dentistes en raison de la mise à disposition d’un équipement professionnel onéreux.
La redevance est déterminée en tenant compte des différents éléments mis à disposition du collaborateur (locaux, chauffage, éclairage, entretien, réparations, équipements, clientèle, frais divers de gestion).
Les redevances versées au titulaire du cabinet sont déductibles de l’assiette de la taxe professionnelle du collaborateur, ce qui en diminuera d’autant le montant. Si le cabinet est en société civile de moyens, l’intégralité de la redevance est à verser au titulaire du cabinet et non à la société civile de moyens (S.C.M).
Les sommes à verser par le collaborateur lui seront facturées par le titulaire du cabinet et sont assujetties à la T.V.A. Le titulaire est dispensé du paiement de cette taxe lorsque l’ensemble de ses prestations taxables n’a pas dépassé pendant deux années consécutives la limite de la franchise en base (voir fiche mémento 6.11.2008) soit 32 000 Euros/an en 2009, la TVA est immédiatement due si le montant total des redevances atteint 34 000 euros HT en 2009. Selon les recommandations du Conseil de l’Ordre des masseurs kinésithérapeutes, cette TVA, si elle est due, reste à la charge du titulaire.
Congés :
Le collaborateur et le titulaire devront s’entendre sur leur période de congés en se concertant au moins 1 mois à l’avance de telle sorte que le cabinet ne puisse être déserté.
La collaboratrice bénéficie d’une protection particulière durant son congé maternité.
Le nombre de collaborateur est limité, pour les pédicures podologues à un collaborateur sauf autorisation du Conseil régional de l’Ordre,également à un seul pour les chirurgiens dentistes.
Développement d'une clientèle personnelle par le collaborateur :
Depuis la loi du 2 août 2005, le contrat de collaboration doit prévoir les "conditions dans lesquelles le collaborateur libéral peut satisfaire les besoins de sa clientèle personnelle."
Dans tous les cas, le collaborateur sera autorisé à exercer sa profession sans limitation en dehors de la zone de non concurrence définie au contrat. Le collaborateur et le titulaire fixeront ensemble, dans un esprit de confraternité, la répartition du temps nécessaire aux deux activités du collaborateur.
La faculté, pour le collaborateur, d’avoir une clientèle personnelle au sein du Cabinet doit être expressément reconnue par le contrat, il s’agit, pour le titulaire de mettre à la disposition du collaborateur le temps et les moyens nécessaire pour prendre en charge et développer une clientèle personnelle.
Plusieurs solutions sont envisageables :
Si le collaborateur pratique une technique spécifique, par exemple la rééducation uro-gynécologique, le drainage lymphatique ou la rééducation respiratoire, il pourra être convenu que les patients venant au cabinet pour cette spécialité constituent sa clientèle personnelle.
En dehors de ce cas, la détermination d’un quota horaire raisonnable devra être défini pour permettre au collaborateur de créer une clientèle personnelle : les patients dont le collaborateur s’occupera pendant ses « heures libres » constituent sa clientèle personnelle, pendant le reste du temps le collaborateur consacrera son activité à la clientèle du titulaire.
Régulièrement et en tout état de cause en fin d’année, lors de l’établissement du solde de tout compte, le collaborateur remettra au titulaire la liste de ses patients personnels, et en cas de résiliation du contrat de collaboration, pour quelque cause que ce soit, le collaborateur pourra informer ces patients du transfert de son activité en dehors de la zone de non réinstallation.
Si, en principe, la clientèle personnelle est exclusive du salariat, le traitement d'un nombre dérisoire de patients propres au collaborateur ne fait pas obstacle à la qualification de ce contrat en contrat de travail lorsqu'il est établi que cette situation n'est pas de son fait mais que les conditions d'exercice de son activité ne lui ont pas permis de développer effectivement une clientèle personnelle.
La collaboration se distingue du salariat en ce que le praticien doit pouvoir « satisfaire à sa clientèle personnelle » À l'inverse, un professionnel salarié ne peut normalement avoir de clientèle personnelle. Ceci étant, la présence de quelques clients personnels ne suffit pas à écarter tout risque de requalification d'un contrat de collaboration libérale en contrat de travail : une requalification est toujours possible par le juge qui n'est pas lié par les termes du contrat. Les juridictions s'attacheront à rechercher, pour retenir la qualification de « collaboration libérale », si l'intéressé disposait d'une autonomie suffisante pour constituer une clientèle personnelle (Cass.Ch. mixte, 12 févr. 1999, Cass.Civ. 1re, 16 janv. 2007)
La Cour de cassation vient de nouveau, par une décision du 14 mai 2009 (08.12.968) de sanctionner une situation dans laquelle le collaborateur ne disposait pas de moyens pour développer sa clientèle personnelle et a requalifié la collaboration en contrat de travail, avec toutes les conséquences très lourdes qui en découlent pour le titulaire : paiement des charges sociales salariales et employeur, congés payés, indemnités de licenciement…
Voilà qui devrait attirer l'attention de tous les titulaires qui ne souhaitent pas voir leurs contrats de collaboration libérale dégénérer en contrats de travail. La Cour de cassation a retenu comme primordiales les conditions matérielles de l'exercice de la profession : le collaborateur libéral doit jouir d'une indépendance « technique ». En revanche, si tous les moyens propices au développement d'une clientèle personnelle sont mis à sa disposition - ce que le cabinet devra prouver -, il ne pourra obtenir la requalification de son contrat s'il est seul responsable de son échec ou de son refus à constituer une clientèle propre.
Et la clause de non concurrence (dans tout ça) ?
Le titulaire du cabinet voudra protéger l’intégralité de son patrimoine, attaché pour une large part à la confiance que lui porte sa clientèle, en se protégeant par une clause dite de non concurrence.
La fonction de cette clause est d’interdire au « collaborateur » de nuire aux intérêts « du titulaire du cabinet » à l’expiration du contrat de collaboration. Il lui sera donc interdit de s’installer à proximité du cabinet qu’il vient de quitter.
Dès lorsque le collaborateur a développé une clientèle personnelle se pose la question épineuse du sort de la clause de non concurrence.
Nous tenterons de répondre à vos interrogations relatives à la validité de la clause de non concurrence stipulée dans un contrat de collaboration libérale :
Le législateur s’est fortement inspiré du statut de l’avocat collaborateur libéral, or,
l’article 133 du décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991 organisant la profession d’avocat interdit les clauses de non concurrence.
Dès lors, l’on peut légitimement se demander si cette prohibition frappe le statut de collaborateur libéral instauré par la loi de 2005.
Convient-il de raisonner en la matière par analogie ?
Il faut répondre à cette question par la négative. En effet, l’article 18 précité ne mentionne aucune restriction quant à la possibilité de stipuler de telles clauses. Le législateur a donc préféré laisser à chaque profession le soin d’aménager le « contexte contractuel » selon ses voeux et ses usages.
Cette volonté est très claire et il suffit pour s’en convaincre de relire les écrits de Mme le député Grosskost : « cette interdiction des clauses de non-concurrence n'a pas été reprise dans le projet de loi pour l'ensemble des professions libérales, d'autres professionnels, comme par exemple les agents d'assurance ou les experts comptables, pouvant préférer conserver la faculté d'introduire une telle clause, compte tenu des usages en vigueur dans ces profession pour des raisons économiques »
Les pédicures podologues, dans leur Code de déontologie, ont choisi clairement d’imposer une clause de non concurrence au collaborateur qui quitte le cabinet : article R4322-87 du Code de la santé publique précise que « le pédicure podologue qui a été collaborateur d’un confrère pour une durée supérieure à trois mois ne peut pas exercer avant l’expiration d’une durée de deux ans dans un poste où il entrerait en concurrence avec celui-ci. »
Si l’on s’en tient à la lettre de la loi, la possibilité de stipuler des clauses de non concurrence dans les contrats de collaboration libérale autres que ceux conclus entre avocats ne fait donc aucun doute, la liberté contractuelle autorisant bien évidemment une telle possibilité.
De manière plus fondamentale, on peut se demander si la stipulation d’une clause de non concurrence dans un contrat de collaboration libérale ne ruine pas l’économie générale du statut dans la mesure où le collaborateur risque de perdre sa clientèle à l’issue du contrat. Le titulaire du cabinet la récupérera ; les patients qui, habituellement, se rendent toujours au même endroit seront tentés de s'adresser au professionnel de santé restant. L'un des praticiens s'appauvrit économiquement, l'autre corrélativement s'enrichit. Alors qu'une telle clause a en principe pour objet de protéger le titulaire du cabinet contre la tentative de captation de sa clientèle par le praticien sortant, elle lui sert cette fois-ci à attirer la clientèle du sortant ! La protection du collaborateur disparaît.
Cependant, il ne nous semble pas que la stipulation d’une clause de non concurrence soit absolument incompatible avec le critère de la clientèle personnelle.
En effet, une telle clause joue au terme du contrat de collaboration, ce qui signifie que, tout au long de l’exécution de ce contrat, le propriétaire du cabinet aura respecté son obligation d’offrir au collaborateur la faculté de se constituer une clientèle personnelle. Une fois le contrat arrivé à échéance, le collaborateur aura l’obligation de ne pas s’installer dans la zone de non concurrence contractuellement déterminée et de ne pas capter la clientèle de son ex cocontractant. Cependant et en définitive, libre à la clientèle personnelle du collaborateur de le suivre ou de « rester attachée » au cabinet, conformément à la liberté de choix des patients.
En d’autres termes, le principe de la clause de non concurrence nous paraît parfaitement compatible avec la notion de clientèle personnelle, mais à la condition de bien délimiter les clientèles respectives de chaque praticien tout au long de l’exécution du contrat de collaboration.
Cela suppose que le titulaire du cabinet admette l’éventualité de la perte d’au moins une partie de la clientèle générée par le collaborateur. L’obligation de non concurrence serait ainsi « relative » en ce qu’elle souffrirait une exception pour ce qui est de la clientèle personnelle du collaborateur. Elle conserve néanmoins un intérêt certain, dans la mesure où elle fera interdiction audit collaborateur de traiter les patients du cabinet, même ceux qu’il aura pu connaître tout au long de son activité, dès lors qu’ils ne feront pas partie de sa propre clientèle.
Il devra être dressé une liste des patients personnels du collaborateur, tenue à jour tout au long de l’exécution du contrat.
Concrètement, sa liste serait composée des clients qu’il aura eu l’occasion de traiter durant les heures consacrées à son exercice personnel. Cela suppose une organisation rigoureuse et une mise à jour régulière des « fichiers clients ».
Condition de validité de la clause de non-concurrence
L’engagement de non concurrence doit être limité dans le temps et dans l’espace et correspondre à la protection des intérêts légitimes du titulaire.
Quelques exemples de jurisprudence :
La Cour d’appel de Nîmes, du 27 janvier 2004, a considéré que la clause de non concurrence qui prévoit, à l'issue du contrat de collaboration conclu entre deux masseurs-
Kinésithérapeutes, l'interdiction d'exercer l'activité dans un rayon de 30 kilomètres des cabinets et ce pendant 5 ans, est valable eu égard aux spécificités de l'aire géographique d'exercice professionnel visée. En effet, le potentiel relativement faible de clientèle dans cette zone à dominante rurale et son implantation disséminée, justifient tant la durée que l'assiette géographique, suffisamment limitées dans le temps et dans l'espace, définies dans la clause signée en faveur du créancier, légitimement attaché à sauvegarder la pérennité de son activité et sa viabilité économique.
La Cour d’appel de Rennes, dans un arrêt du 29 juin 1982, a affirmé qu’est parfaitement licite la clause incluse dans un contrat d'exercice en commun de la profession de masseurs kinésithérapeutes, selon laquelle le partant ne pourra exercer dans un périmètre de 20 kilomètres et ce pour une durée de 5 ans, car elle est limitée dans le temps et dans l'espace, rédigée de façon claire et précise, cette clause ne soulève pas de difficultés d'interprétation et ne prête guère a discussion.
La Cour d’appel de Pau a pareillement estimé, dans un arrêt du 11 avril 2005, qu’une clause de non concurrence insérée dans un contrat de collaboration de kinésithérapeutes est parfaitement licite quand elle est limitée dans le temps (3 ans) et dans l'espace (15 kms), sachant que la collaboration a duré une année.
La Cour d’appel de Paris, dans un arrêt en date du 26 juin 1996, a considéré qu’il convient de constater la validité de la clause de non concurrence et de non rétablissement stipulée dans un contrat de collaboration conclu entre deux masseurs-kinésithérapeutes. Pour les magistrats parisiens, cette clause stipulée au profit du propriétaire du cabinet, ultérieurement décédé, n'est en aucun cas excessive, dès lors que, concernant un cabinet de kinésithérapie situé dans le 16e arrondissement de Paris, elle était limitée à un rayon géographique de deux kilomètres.
A la lecture de ces quelques arrêts, l’on peut aisément constater que la modulation de la limitation spatio-temporelle dépend essentiellement de l’importance de la zone d’activité concernée : plus le potentiel de clientèle sera faible, plus la limitation pourra être importante. Tout est affaire de « dosage ». La nature de l’activité en cause doit également être prise en considération.
Sur la possibilité pour le collaborateur d’exercer son activité professionnelle et sur la proportionnalité de la clause à l’intérêt légitime du titulaire.
Un arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation en date du 4 juin
2002 a expressément considère que la clause de non concurrence ne saurait avoir pour conséquence pratique d’interdire au collaborateur toute activité professionnelle dans le domaine de compétence qui est le sien.
En outre, la Cour de cassation subordonne la validité de la clause de non concurrence à sa nécessité au regard des intérêts légitime du titulaire.
Plus particulièrement, dans un arrêt du 11 mai 1999, la Cour régulatrice a reproché aux juges du fond de ne pas avoir recherché si la clause de non concurrence était «proportionnée aux intérêts légitimes à protéger, compte tenu de la durée du contrat et du lieu d’exercice de la profession ».
Dans cette perspective, il paraît clair que l’intérêt légitime du titulaire commande la protection de sa clientèle contre les éventuelles indélicatesses de son collaborateur.
L’intérêt du titulaire se trouve ainsi protégé sans qu’il soit porté atteinte de manière excessive à la liberté du collaborateur qui, de surcroît, conservera sans doute une partie de sa clientèle personnelle s’il quitte ultérieurement le cabinet.
En ce qui concerne l’éventuelle compensation financière au profit du collaborateur
Certains auteurs ont préconisé la stipulation d’une compensation financière au profit du collaborateur libéral qui quitte le cabinet. Il pourrait être envisagé, par exemple de soumettre la clause de non réinstallation à « une contrepartie financière destinée à compenser la perte de clientèle du collaborateur et sa récupération par le titulaire du cabinet » C’est ce que préconise le Conseil de l’Ordre des Masseurs-kinésithérapeutes dans ses clauses types facultatives.
Il convient de rappeler qu’une telle exigence est propre au contrat de travail. Or, le contrat de collaboration libérale n’est évidemment pas un contrat de travail, une différence de nature entraîne nécessairement une différence de régime.
Certains arrêts ont clairement affirmé cette différence de régime. A titre d’exemple, la Cour d’appel de Pau, dans l’arrêt précité du 11 avril 2005, a estimé que l'absence de contrepartie financière relativement à une clause de non concurrence insérée dans un contrat de collaboration de kinésithérapeutes n'est pas une cause de nullité, une telle exigence n'étant pas obligatoire pour les professions libérales.
La Cour d’appel de Versailles, dans un arrêt du 5 novembre 1993, a considéré que la validité d'une clause de non rétablissement stipulée dans un contrat entre un chirurgien et une clinique n'est nullement soumise à une condition de réciprocité, ni à la stipulation de contrepartie financière au bénéfice de celui qui y souscrit, ni à une durée nécessairement inférieure ou égale à deux ans, ni enfin à l'existence d'un grief à l'encontre du débiteur.
La stipulation d’une indemnité compensatrice assortissant une clause de non concurrence dans un contrat de collaboration libérale risquerait en outre d’entraîner un effet pervers : en cas de litige, elle pourrait être perçue par le juge comme un indice en faveur d’une requalification en contrat de travail.
Enfin, l’équilibre entre les droits et obligations des parties au contrat semble suffisamment préservé, dans la mesure où le collaborateur aura la faculté de se constituer une clientèle personnelle.
Si une telle indemnité ne semble pas pertinente, il serait en revanche possible d’envisager une cession de la clientèle personnelle du collaborateur au titulaire du cabinet. Mais une telle cession serait soumise à l’accord des parties et fiscalement, aux droits de mutation et aux plus values professionnelles …
Les clauses types du Conseil de l’Ordre
Le Conseil de l’Ordre de chaque profession édicte des clauses types qui doivent être reprises dans le contrat de collaboration, si ce n’est textuellement du moins dans l’esprit du texte. Les autres clauses du contrat relèvent de la liberté contractuelle et doivent bien entendu être conformes aux règles de déontologie.
A titre d’exemples, quelques clauses types essentielles :
« Les signataires s'engagent à respecter les dispositions législatives et réglementaires relatives à l'exercice de leur profession, notamment le Code de Déontologie et à maintenir leur activité dans des limites telles que les malades bénéficient de soins consciencieux, éclairés, attentifs et prudents, conformes aux données actuelles de la science. Ils doivent se garder de toute mesure qui entraverait le libre choix du praticien par le malade. » (Conseil de l’Ordre des Masseurs-kinésithérapeutes)
« Les parties procèdent trimestriellement, conjointement, au recensement de leur clientèle respective.
Chacun des contractants perçoit directement ses honoraires. Le Docteur Y. signe personnellement les feuilles de sécurité sociale, de mutuelle ainsi que tous les documents nécessaires à la prise en charge des actes réalisés aussi bien auprès de sa clientèle personnelle que des patients du Dr X . » (Conseil de l’Ordre des médecins)
« Exercice ultérieur du collaborateur
Concernant l’exercice ultérieur du collaborateur à l’issue du contrat de collaboration, les parties entendent rappeler les dispositions du Code de déontologie qui auront vocation à s’appliquer et notamment les articles suivants :
« Le détournement ou la tentative de détournement de clientèle est interdit »
« Le pédicure podologue ne doit pas s’installer dans un immeuble où exerce un confrère sans l’accord de celui-ci ou, à défaut, sans l’autorisation du Conseil régional de l’Ordre… »
(Conseil de l’Ordre des pédicures podologues)
Les professionnels de santé relevant d’un Ordre doivent communiquer au Conseil départemental de l’ordre dont ils relèvent les contrats et avenants ayant pour objet l’exercice de leur profession, cette communication doit être faite dans le délai d’un mois suivant le conclusion de la convention. Le Conseil de l’ordre procède à une vérification de la conformité des clauses avec les dispositions du code de déontologie, sans interférer toutefois dans les engagements qui relèvent de la liberté contractuelle.